徐家力　杨森

随着国家知识产权强国战略的实施，中国特色知识产权法理论体系的构建，具有十分的必要性。知识产权法作为我国法治体系的组成部分，应当以中国特色社会主义法治理念作为基本遵循。在理论体系构建方法上，作为典型的法学交叉学科理论体系，结合现有社科理论构建方法经验，侧重于法律与社会利益之间的联系作用，设计逻辑清晰、内容完备的理论框架。在中国特色知识产权法内容填充方面，结合本土国情，以公共政策理论为理论依据，构建起包含利益平衡理论、创新激励理论在内的理论设计路线。

党的十八大以来，法治中国建设和创新驱动发展战略成为国家规划的两个重点方向，创新型社会的发展离不开知识产权的保护，在此背景下，知识产权事业建设愈发显现出举足轻重的地位。从2008年的《国家知识产权战略纲要》到2021年的《知识产权强国建设纲要》，体现出知识产权在国家发展中从一般规划到国家强盛的使命升级。立法和一系列规范文件的不断改进、相关学术研究的不断深入，为知识产权法理论的研究提供了广阔的视野和理论基础。构建知识产权法理论体系是对当前知识产权法律制度现状的抽象概括，且是对制度价值以及理念革新的认知和凝结。当前，提炼并构建一套具有“中国特色、世界水平”的知识产权法理论体系不仅是我国应对国际经济环境、提升国家竞争力的基础保障，也是走中国特色知识产权发展之路的必然选择。

一、中国特色知识产权法理论体系的基本遵循

在中国特色法学理论体系的研究进程中，学者们应坚持以马克思主义理论为指引，构建法学立场、观点和方法，且要立足我国先进的法治实践经验进行科学总结和理论创造，不断以法学新思想、新观点、新论断对中国特色法学理论体系进行补充和发展。知识产权法作为我国法治体系的重要组成部分，在开展针对中国特色知识产权法理论体系及其构建的研究之初，需要认识到中国特色是该理论的关键和本质，以中国特色社会主义法治理念为基本遵循成为该理论研究的起点。

（一）坚持党的领导为基本前提

党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证，把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国知识产权事业之所以能够用四十年的时间完成西方国家上百年建立起来的知识产权制度体系，与党中央的决策密不可分。中国共产党建党初期，在毛泽东、李大钊同志发表的多篇文章里，都有提到过建立促进科技发展制度体系的必要性。改革开放后，伴随着创新创造主体的社会地位受到愈加重视，知识产权制度体系也逐渐搭建起来。专利法在1984年通过之前，经历过五年的讨论纷争，最终也是在邓小平同志“专利法以早通过为好”的指示下建立起来的。随后伴随着党的十四大对社会主义市场经济体制的建立，知识产权制度也跟随不断完善改进，每一次党的代表大会都有针对知识产权提出的新指示。2020年，习近平总书记在参加中央政治局知识产权专题学习时，从五个方面强调了保护知识产权的重要性。历史的实践充分证明，知识产权制度本质上是自上而下主动构建的历史产物，党中央对知识产权制度功能与价值目标是明确且清晰的，中国特色社会主义知识产权应当也需要在党的领导下不断前进。

现阶段，以习近平同志为核心的党中央作出建设知识产权强国的重大战略部署，习近平总书记对知识产权问题作了系统而深刻的阐述。作为党和国家的最高领导人，习近平总书记对知识产权问题的一系列论述，立足中国实际，总结中国经验，是最具先进性和前瞻性的系统论述，是我国知识产权事业发展的重要行动指南。习近平知识产权观包括知识产权制度属性、知识产权营商环境、知识产权法律政策、知识产权综合管理体制、知识产权司法体制改革、知识产权保护、知识产权文化、知识产权全球治理等内容，并由此衍生出的一系列战略思想，覆盖知识产权立法、执法、司法等法律保护领域，构成制定与实施知识产权制度的根本遵循与行动指南。领会这些政策和论述，对构建我国知识产权法理论体系具有重要的思想和现实参考意义。

（二）坚持德治与法治并行的治理方略

坚持法治与德治相结合的基本方略，是我国对西方发达国家发展经验和教训的总结，是对建设中国特色社会主义规律的深刻认识，其本质和发展规律来源于马克思主义的唯物史观，也源于中华民族的传统智慧。习近平总书记指出：“国无德不兴，人无德不立。”构建中国特色社会主义知识产权法理论体系，同样要考虑到德法共治的重要性。道德是人们关于善与恶、正义与非正义、公正与偏私、光荣与耻辱等观念，以及同这些观念相适应的由社会舆论、传统习惯和内心信念来保证实施的行为规范的总和。在知识产权领域中，对道德要求主要体现在诚实信用原则上，知识产权制度的本质是通过产权的形式确保创新者的利益获取，从而激发创新精神，促进科学技术进步和社会经济发展。然而，利益驱使下的不诚信行为致使知识产权保护政策在落实过程中出现异化，现实中将知识产权当成圈钱工具的现象屡见不鲜。北京冬奥会期间，“谷爱凌”商标的大范围恶意抢注，买专利去注册僵尸企业而获得高新技术企业补贴等违反诚信的行为，在国内外产生极其恶劣的影响。国家知识产权局2021年的数据报告显示：2021年打击的非正常专利申请达到81.5万件，恶意商标注册申请37.6万次。一系列数据足以说明知识产权领域不诚信行为的严重性。我国知识产权立法正是秉承了法治和德治相结合的基本方略，把对诚实守信的道德约束以法律的形式进行了内化和吸收，具体表现在：商标法中对恶意注册商标、知识产权恶意诉讼的法律规定，反不正当竞争法中对经营者遵循诚信原则、遵守商业道德的要求等。

知识产权保护机制的完善，不仅需要法治的权威震慑和强制手段规范的外部作用，也需要公民自身知识产权意识及道德约束的内部作用。思想意识和道德觉悟的提高更需要德治进行教化，这也正是习近平总书记指出的“坚持依法治国和以德治国相结合，就要重视发挥道德的教化作用，要以法治保障道德。要注意把一些基本道德规范转化为法律规范，使法律法规更多体现道德理念和人文关怀”的应有之义。因此可以看出，道德规范的建立是中国特色知识产权法理论体系研究的基本遵循和重要方向。

二、构建中国特色知识产权法理论体系的必要性判断

无论是从国内还是从国际来看，构建中国特色知识产权法理论体系都具有很强的必要性。国内形势方面，我国正处在从知识产权大国向知识产权强国转变过程中。然而，理论不足引发的制度运行不畅问题成为此过程中的强烈掣肘因素，因此对中国特色知识产权法理论体系的构建提出迫切要求。

我国知识产权制度是自国外移植来的舶来品，建立之初反对者甚多，多以“西化”“和社会主义制度不相匹配”等进行抵制，加上不同团体对知识产权利益的冲突，使得知识产权理论构建仍以西方理论观和价值观为主导。模仿和照搬建构起来的制度体系使得我国知识产权保护运行过程中逐渐暴露出很多和国情不相适应的因素。例如：我国专利转化率一直处于较低的水平，数量众多的知识产权难以真正转化为生产力，由此无法和国内经济发展和科技进步的需要相协调；立法方面，我国知识产权制度施行单行法模式，部门之间没有统一的法律规范，容易出现部门间协调难、利益分化现象；司法方面，司法裁判机构设置不完善致使知识产权地方保护主义频现；维权方面，由于基础研究的欠缺，知识产权制度固化、授权标准同一、确权周期长、维权程序复杂等问题依然没有得到解决。如若不能对问题作出及时调整，将难以配合和协同新科技结构及新创新范式带动经济飞速发展的脚步。知识产权法与经济社会结构的关系深奥且复杂，不是照搬照抄，或是修改边边角角就能解决的。我们有必要针对国内发展的现实障碍，开展知识产权保护工作的本土化研究，从而制定出一套逻辑清晰、内容完善的理论体系，以全面提升知识产权保护水平，更好地统筹推进知识产权强国建设。

从国际形势上看，碎片化的国际知识产权格局强烈逼迫中国拥有自己的话语体系，话语体系的建立离不开科学理念和系统理论的指导，中国特色知识产权法理论体系的构建显得尤为重要。在全球经济一体化趋势下，世界各国纷纷运用知识产权工具提升国家实力、实现国内知识资本崛起，以此在国际上维系竞争优势，抢占新一轮科技发展的先机。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央洞察百年未有之大变局，提出了人类命运共同体的理念。在该理念的指引下，我国致力于推动全球知识产权共建共享、合作共赢，不断为了合作创新、繁荣发展的目标贡献自己的力量。然而，随着中国等新兴经济体的不断壮大，传统发达国家认为自己在全球产业链的主导地位受到了威胁和挑战。以美国为代表的发达国家开始施行单边主义方式，强力以军事力量或经济制裁等压迫手段，逼迫发展中国家达到由它主张的知识产权保护高标准要求，通过此类手段打压他国科技经济的发展壮大。自2018年中美贸易战以来，美国屡次针对商业秘密保护、药品专利等领域对我国知识产权保护提出质疑和诉讼，并对我国科技型大企业如华为、中兴等实施国际制裁。种种形势显现出我国正处在国际知识竞争白热化且产权治理失衡的困局中，选择被动跟随或防守的应对措施将不断失去话语权，在全球价值链中逐渐没落。只有构建属于自己的知识产权法理论体系，才能在立足本国国情的基础上制定利于本国发展的治理规则，为企业创造、运用、管理知识产权提供足够的发展空间，在国际竞争中掌握核心科技、打造中国品牌、传播中国文化，从而在失灵的国际知识产权治理格局中提高中国的建设力和影响力，实现以中国理念影响世界的目标。

因此，不论是国内还是国际的客观形势都要求我国能构建出自己的知识产权法理论体系。当前，我们需把握时代的契机，结合国情作出宏观部署，将权利更好地配置到创新者手里，促进科技成果的产出和流转，提升中国在国际实务治理中的话语权和影响力，为实现知识产权全球治理体系平等、互惠、包容的目标贡献自己的磅礴之力。

三、中国特色知识产权法理论体系构建进路

中国特色法学理论体系包括法的一般理论体系、部门法理论体系和法学交叉学科理论体系三大部分，知识产权法理论体系属于交叉学科理论体系。它是一种涉及知识产权创造、运用、保护和管理等全链条的系统性理论学说。探讨该理论体系最适宜的构建方法，基于该方法构建出初步理论框架是构建进路的第一步。

（一）中国特色知识产权法理论体系构建方法

所有学科在经历了丰富的积淀后，总会对其所取得的理性知识的成果——概念、范畴、定律和原理——加以系统化，从而构成一个科学的理论体系。知识产权法理论体系的构建也是基于如此规律。关于对该理论体系的构建方法，参考一般社会科学类学科的理论体系构建方式，曾有学者主张：“所有的理论体系构建方法都离不开专题式和逻辑式两种。”所谓专题式构建，是对现实社会的实践难题和不同特性进行分类化处理。此种理论构建方式可使问题根据不同特征得到针对性考虑，却也有理论体系逻辑不足、统一性欠缺、基础概念不够深入等弊端。逻辑性构建也是根据理性知识成果构建理论体系，但其更加注重问题的原理层面。通过对所有理论进行抽象总结，构建一个包含基本范畴、核心概念、基本原理，可以广泛涵盖且适用的理论体系。但其追求理论本质的同时，使得理论体系更加学理性，进一步延长了理论指导实践的进路。鉴于上述两种方法的不足，该学者提出了折中方法，即将两种方法进行综合，将其研究理论分为基本理论部分和策略理论部分，可以在满足内在逻辑基础上对理论进行阐释，对实践具有直接的指导意义。

知识产权法理论体系是典型的法学交叉学科理论体系，这一点是由知识产权本身特性所决定的。知识产权是知识、经济、法律相结合的产物，客体是智力成果，包括文艺作品、科技研发成果等，内容是基于该智力成果的法定权利，核心在于法律的确认和保护，目的是通过知识产权制度将技术创新等智力成果引入到经济社会生活中，不断推动科技进步、经济增长和文化发展。因此，知识产权保护也是一个复杂的系统性工程，需要综合运用法律、管理、经济、技术等多种手段。综合来看，知识产权法作为一门应用法学，同法理、宪法等大有不同，其更关注知识产权制度和法律学说的实际治理效果。换言之，相比于实际内容，更加侧重于法律与社会利益之间的联系作用。所以，根据知识产权法本身复杂性以及理论联系实际的要求，采用折中法更加适宜理论自身特点。

（二）中国特色知识产权法理论体系框架构建

曾有学者运用上述折中式理论构建思维，结合研究领域的特点，将检察学理论体系科学地划分为本体论、职能论、运行论和组织论四个部分。中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东教授曾经对中国知识产权理论体系分为本体论、价值论、制度论、政策论、运行论、文化论、发展论七个方面。也有学者认为知识产权法的基本范畴可以参考传统理论体系的“本体、运行、进化、价值”范畴框架。这些都对本文知识产权法理论体系的框架构建提供了参考。

从中国特色知识产权法理论体系特征出发，需从国家、社会、市场三个维度构建出科学性、系统性、协同性的理论体系。从知识产权保护程序角度，该理论体系应当贯穿于科技创新、产权贸易、成果转化等创新活动的全部范围，应涵盖知识产权的创造、运用、保护、管理的全链条流程。从构建该理论体系的目标效果角度，对照2021年中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》，其中明确提出要建设制度完善、保护严格、运行高效、服务便捷、文化自觉、开放共赢的知识产权强国。因此，知识产权法理论体系需微观到产权界定，以市场运行机制为制度保障途径，深入理论研究，尤其对新兴科技产业出现的新型知识产权的研究要在基本法理框架内探讨，且要不断升级配套政策，提升知识产权的管理和服务水平，提升全民知识产权意识。

结合上述讨论，本文参考其他学者的理论框架构建方式，将中国特色知识产权法理论体系分成知识产权法本体论、价值论、制度论、政策论、运行论几个部分。在该理论体系中，本体论是对知识产权法的法律性质和特征、概念及功能的界定，是知识产权法学及制度的前提和根本性问题，也是知识产权法哲学问题研究的第一步。价值论是该理论体系的核心，是知识产权法追求的价值目标体现，效率价值、和谐价值、利益均衡价值等均能体现知识产权法所蕴含的价值观念，同时价值论又是考量法律准则合理性的一大标准。制度论指的是对知识产权法最重要的部分法律制度的研究，探讨知识产权国际公约、专利法、商标法、著作权法等法律制度的历史发展过程及未来展望，其中国际公约之所以重要，跟我国民法领域“国际法优先原则”密切相关。政策论是由我国特殊制度环境所决定的，在我国，政策的制定和实施是我们党和政府治理国家的重要手段，知识产权政策虽然并不属于知识产权法律体系，但是它在知识产权事业中发挥的作用绝不逊色于知识产权法律。为了发挥知识产权法来源于实践并指导实践的作用，需要将政策论纳入到知识产权法理论体系当中。运行论以制度论和政策论为基础，分析和评估知识产权法律制度实施效果，是研究法律与社会效益衔接的重点部分。

通过将中国特色社会主义知识产权法理论体系分为本体论、价值论、制度论、政策论、运行论五个部分，有效实现了知识产权法理论结合实践的基本理念。在该理论框架下，以本体论为基底、以价值论为规则设计思想指导原则，通过制度论、政策论的具体规划，促进知识产权法理论体系的有效运行。

四、中国特色知识产权法理论体系构建内容

在对中国特色知识产权法理论体系框架构建完成后，需要在框架的基础上进行内容的填充。在前文搭建的理论体系下，知识产权本体论已经在众多学者的研究中初具形态，大概涵括了无形财产理论、私权本质理论、人权本质理论三大部分。而价值论、制度论、政策论、运行论更加侧重于知识产权法的社会效益层面，价值的多元性及研究视角的多维度给学者的研究带来广泛的空间。在此基础上，知识产权的公共政策属性得到广泛认可，在公共政策理论依据下，知识产权的私权属性依然成立，但其更加侧重于以社会本位视角审视知识产权的各项安排，在公共政策理论下指引知识产权法的价值取向、制度和政策构建、具体运行情况评价，符合中国特色知识产权法应有之义。“公共政策”是政策科学领域里经常使用的术语，它是指“以政府为主的公共机构，在一定时期为实现特定的目标，通过政策成本与政策效果的比较，对社会的公私行为所作出的有选择性的约束和指引，它通常表现为一系列的法令、条例、规定、规划、计划、措施、项目等”。在知识产权框架之下的公共政策理论，其出发点区别于其他理论之处就在于，该理论采取社会本位，从知识产权制度对于社会经济发展的作用与功能入手，即以外部价值的视角看待知识产权制度的正当性与合理性。

本文以公共政策为理论依据，构建起包括利益平衡理论、创新激励理论在内的中国特色知识产权法理论体系顶层设计目标，以期起到理论体系应有的引领和前瞻作用。

（一）分配目的——中国特色利益均衡理论

知识产权法作为一种分配产权的法律，其对产权权利与义务的分配必将涉及知识产品生产者、传播者、使用者等多方主体的利益。此外，知识产权不仅具有私权属性，知识产品的公共产品性质使得公共利益的维护也应纳入利益权衡之中。不同主体具有不同的利益倾向，由此产生一系列的利益博弈，协调性的制度设计显得尤为重要。习近平总书记曾强调：“在对知识产权顶层设计工作中……要坚持以我为主、人民利益至上、公正合理保护，既严格保护知识产权，又确保公共利益和激励创新兼得。”在中国特色社会主义法治理念的指引下，实现利益平衡是知识产权法的重要使命和基本精神。结合我国当前的国情，中国特色利益平衡理论包括以下三个方面：

第一，知识产权创造者、传播者与使用者三方利益之间的平衡。现代知识产权法应当是协调创造者、传播者和使用者三者权利的平衡法。随着创新格局的变化、传播技术的发展，新的利益平衡需求和冲突不断打破原有的利益均衡格局，知识产权制度需要不断改造规则设计以适应新的利益分配目标。以版权领域为例，作品传播进入数字时代后，形成了以版权人、网络平台、一般用户为主体的三方利益格局。各方追求自身利益下引发的矛盾主要表现为：平台为了追求产业收益而忽视平台内流量高却涉嫌侵权的作品；版权方因为作品保护标准不明确、维权成本高等原因而放弃维权；普通用户在强烈流量需求心态且侵权成本较小的情况下，忽视版权侵权问题而致使抄袭现象频发。平台注意义务的提高成为调和上述利益矛盾的制度革新方向。此外，合理使用制度、法定许可、强制性许可等均是规则设计者通过对知识产权权利人权利限制而追求法律主体间利益均衡的体现。

第二，私利与公益的均衡。知识产权制度的构建与知识、信息等生产与传播紧密结合，其在为私权提供保障之余，亦应将知识的社会化与文明的发展纳入考量之中。知识产品的价值并非单一主体就能成就的，知识产权制度通过以下方式划定公共领域与个人权利的界限范围：其一，设置知识产权的确立标准。例如著作权的独创性标准、商业秘密认定的三要件等。其二，排除对特殊公益限制。对于法律、法规等官方文件的传播将有利于构建法治社会的国家目标，所以为了实现社会公益目标，对很多公权力机构的智力创作成果排除在了知识产权保护范围外。其三，允许一定程度的参考行为。包括通过制定合理使用、强制许可等权利限制规范并引导相关规范在实践中被正确适用，确保知识产品能够被广泛获取与应用。除此之外，知识产权法还应进一步关注生物多样性、民族文化生存发展、残疾人士权利保护等方面的公共利益保障。

第三，城乡地区发展之间的利益平衡。就我国国情来看，我国具有规模体量大、经济发展不均衡的特征。如何充分运用大体量人口、产业等资源的潜在能量，将其转化为我国知识产权发展的优势，且更好地契合全面协调可持续的科学发展观，实现地区间的协调发展是必不可少的。我国主要存在城乡发展差距大、西部地区总体发展滞后的不均衡问题。实现经济转型发展一直是这些地区的发展目标，知识产权法完全有机会为该目标的实现作出贡献。农村等欠发达地区拥有丰富的农产品物资、民间文化等潜在经济价值。知识产权法应当推动构建民间知识资源的保护体制，提升欠发达地区对农产品地理标志、产品加工专利、非物质文化遗产、植物新品种等知识产品的运用与管理能力，以此促进我国城乡地区的持续与共同发展。

（二）正当性存在——中国特色激励创新理论

知识产权在我国有将近40年的发展历史，然而关于它的正当性却一直被反思和争论。在所有支持知识产权正当性的理论中，激励创新理论是最有说服力的。激励创新应当是知识产权制度革新过程中的政治承诺，中国特色知识产权法理论包含激励人类智力成果的创造与传播的价值理念是其存在正当性的前提条件。依据前文的理论分析，结合当前政策，构建中国特色激励创新理论应当关注以下几点内容：

一是构建激励自主创新的知识产权保护机制。知识产权法的目的是以法律保护的形式使得创新主体得到应有的利益回报，以使得创新主体拥有足够的动力投入更多精力进行创作或研发，抑或是以诚信商业经营创立和维系市场商誉，从而推动经济、科技、文化的可持续发展。强化知识产权保护，确保创新主体的利益回报是创新激励的首要任务。在该过程中，应当重点关注如何设置足够的惩罚力度对假冒侵权行为进行惩罚，怎样完善司法为主导、行政司法相衔接的知识产权执法制度两方面，从而约束侵权行为，为创新主体营造良好制度保护环境。

二是在知识产权限制环节给予创新自由空间。知识产权保护门槛过高，会造成公众对知识产权品利用难度增加，不仅有损公共利益，还会使得公众创新成本大大提高，在一定程度阻碍社会创新活力。前文提到的合理使用规则、强制许可，另外包括保护期限制、思想表达二分法等，均属于知识产权限制制度范围。只有不断向公共领域释放可供公众自由使用的知识产品，维系持续创新所需要的基本客观条件，才能激励社会公众以此为基础的创新活动。此外，面对大数据、算法时代，要及时响应新技术、新产业、新业态带来的改变。习近平总书记曾强调：“新兴领域和业态知识产权保护方面实现制度创新。”要及时健全相关领域的知识产权保护规则，不摒弃技术中立原则给技术发展带来的自由空间，也要积极构建“开源知识产权”，促进知识共享和知识产权运用。

三是完善促进知识产权有效运用的市场运行机制。在我国社会主义市场经济的大环境中，完善知识产权市场运行机制是促进知识产权有效运用、转化为社会生产力的必需途径。知识产权法应当以激励创新创造和创新成果的转化和运用为目标，完善促进技术成果转移转化、品牌建设、知识产权交易、知识产权考核评价等的市场运行机制构建。注重企业、高校和科研院所在知识创造及转化中的主体地位，扩大其知识产权自主处置权利，加大财政资助。

当前，无论是国内战略布局还是国外局势影响，都对我国建设创新型国家提出迫切要求，知识产权强国战略目标对知识产权制度体系的有效运转提出新的要求，中国特色知识产权法理论体系作为知识产权制度系统的理论基础环节，对我国知识产权战略的纵深发展起到核心作用。本文通过一般科学理论构建思路，以适应国情为根本、以社会效益为目标，对中国特色知识产权法理论体系的构建进行初步探索，但在方向定位、内容深度上还需要进一步探究。期望后续研究能够陆续完善，加快构建完善的中国特色知识产权法理论体系，为国家知识产权强国战略实施的伟大历史实践发挥潜在力量。

（徐家力系北京科技大学知识产权中心博士生导师，杨森系北京科技大学经济管理学院在读博士生，本文发表于《法治时代》2022年第6期）